Kampen om programvarepatenter

Er det fornuftig å kunne ta patent på programvare? Fordi patenter skal fremme innovasjon (ved å gi oppfinneren mulighet til å ta betalt fra de som kopierer vedkommendes nyskaping i 20 år) og utvikling av ny programvare handler om innovasjon, kan spørsmålet virke dumt. Patenter fungerer jo ganske godt i andre bransjer, for eksempel i  utvikling av nye forskningsbaserte legemidler og ny elektronikk.

The Economist har tidligere laget en bra gjennomgang av hva som er problemet med softwarepatenter (Software patents: Programmed nonsense) og har i et par gode artikler nå i desember skrevet om noen nye utviklingstrekk i USA som potensielt kan gjøre at adgangen til å ta patent på programvare blir snevret kraftig inn (Trolls on the Hill og  Obituary for software patents).

Problemet med patenter på programvare er at det som patenteres ikke er selve kodelinjene i programmet, men en beskrivelse av et konsept eller en forretningsprosess det lages programvare for å løse. Dette er i og for seg logisk ut fra at det ikke selve programvarekoden er det nyskapende, men den prosessen den sørger for å automatisere. Programvaren er verktøyet som gjør det mulig. Problemet er at disse beskrivelsene av konsepter og forretningsprosesser i patentsøknader lett kan bli så brede og generelle at de sperrer for andres innovasjon. The Economist beskriver det slik:

"How vague and overly broad can patents get? One infamous patent covers upgrading computer software over the internet. Another was awarded for the everyday practice of buying goods online with the click of a mouse. Both are admittedly useful, but hardly novel ornon-obvious—the three fundamental requirements for eligibility adopted by patent jurisdictions around the world. Failure on two out of the three key counts, and yet still qualifying for patent protection, shows just how ludicrous patenting in America has become."

Og når det som kan patenteres blir for bredt og for diffust åpner det døren for tolkninger, uenighet og dyre rettsprosesser for å slå fast hvem som eier hvilke rettigheter. Noen virksomheter driver ikke selv utvikling og innovasjon i det hele tatt, men er såkalte "patenttroll" som har spesialisert seg på å kjøpe patentporteføljer og utfordre andre, gjerne små innovative bedrifter som utvikler nye produkter og tjenester:

"It is no laughing matter. Frivolous law-suits filed by trolls cost American companies $29 billion in 2011 alone. Trolls (known in the legal world as “patent assertion entities” or “non-practicing entities”) exist solely to buy obscure patents, not to make anything, but to bully other firms that allegedly infringe them into paying a settlement fee, or face the punitive cost of litigation. Defending such law-suits costs a small firm typically $2m these days. Hiding behind shell companies, trolls prey mostly on small firms, sending out thousands of “demand letters” at a time.."

Dette er forhold som ikke bare kan ramme amerikanske bedrifter, men alle som driver business i USA. Derfor er det viktig for næringslivet globalt at det kan skje noen viktige endringer i patentregimet i USA. Det er særlig to pågående prosesser som vil kunne sørge for dette. Den ene er behandlingen av Innovation Act i kongressen, en lovgivning som nå ligger i senatet etter å ha blitt vedtatt med 325 mot 91 stemmer i Representantenes hus og har som uttalt mål å bekjempe trollene på en langt mer effektiv måte enn før.

Det andre som skjer er at USAs høyesterett har besluttet å behandle en anke som vil innebære en vurdering av hvilke oppfinnelser som egentlig kvalifiserer for patentering. Utgangspunktet er en konkret sak (Alice Corporation vs CLS Bank om en prosess for finansielle transaksjoner) der de ti dommerne i en domstol på et lavere nivå presterte å formulere syv forskjellige standpunkter patenterbarheten. US Supreme Court behandler nå saken og skal avgi kjennelse sommeren 2014, noe som kan bety at det siste tiårets omfattende adgang til å patentere programvare vil bli snevret inn.